Não é de hoje que se tem conhecimento de que o INSS tem promovido os famosos “pente finos” nos benefícios por incapacidade, principalmente no auxílio-doença, gerando uma verdadeira enxurrada de benefícios cessados e, na maioria das vezes, de maneira indevida. Dentre tantos problemas gerados por essa ação arbitrária, o limbo previdenciário tem se tornado cada vez mais uma situação corriqueira para grande parte dos segurados.
Para que você possa entender melhor: o trabalhador que teve seu benefício cessado indevidamente, isto é, mesmo com a manutenção da sua incapacidade laboral, ao tentar voltar para o trabalho (ou até mesmo chamado de volta pelo empregador), acaba não podendo retornar às suas funções em razão de ter sido considerado inapto pelo Atestado de Saúde Ocupacional (ASO) emitido pelo médico do trabalho da empresa.
Assim, com a alta realizada pelo perito do INSS, mas com incapacidade atestada pelo especialista em medicina do trabalho, ocorre o que se tem convencionado chamar de “limbo previdenciário” ou “limbo previdenciário-trabalhista”, em que o segurado não recebe mais os valores devidos pelo benefício cessado e tampouco a sua remuneração como empregado, pois não tem como retornar à atividade. Com isso, ele ficará totalmente desamparado!
Então, verifica-se que não há muitas dúvidas de como proceder. Em caso de haver ASO com resultado de inaptidão, basta o ajuizamento de ação previdenciária requerendo o restabelecimento do benefício cessado, com pedido de concessão de tutela de urgência.
Contudo, o maior problema se verifica quando, apesar dos médicos assistentes atestarem a incapacidade do segurado, tanto a perícia do INSS quanto a perícia médica ocupacional indicam a sua capacidade para o retorno às atividades. Nesses casos, os desdobramentos para o trabalhador desamparado podem ser mais severos do que diante da situação anterior.
Isso porque, muitas vezes, o que acontece nesses casos é que, chamado a retornar ao trabalho, o segurado volta, mesmo incapaz e acaba correndo o risco de sofrer um grave acidente de trabalho.
Por exemplo, imagine um trabalhador da construção civil que realiza serviços em obras de grande altura, como casas e prédios e que permanece sentindo tonturas e dores de cabeça em razão da patologia X, mas que teve a capacidade atestada pelo INSS e pelo médico da empresa. No caso, a ocorrência de uma tontura no trabalhador que está a muitos metros de altura pode fazer com que venha a sofrer uma queda e se machucar gravemente, o que poderia ter sido evitado se tivesse sido mantido afastado.
Outra hipótese é que, logo após retornar, o empregado acaba ganhando férias para poder se recuperar por mais um tempo, ou, ainda, até retorna ao serviço. Porém, logo em seguida é demitido, pois o empregador não tem interesse em manter um trabalhador doente. Veja que, nesse caso, havendo provas, é possível até mesmo uma condenação na esfera trabalhista por demissão discriminatória.
O interessante, porém, é poder evitar quaisquer desses tipos de situação. Nessa direção, o Previdenciarista tem recomendado primeiramente a notificação do empregador, a fim de que fique ciente da situação e, da mesma forma, para que o trabalhador possa ser colocado em suspensão não-remunerada do contrato de trabalho (veja-se modelo de notificação ao empregador aqui) e, dessa forma, evitar a caracterização do abandono de emprego enquanto tramitar sua Ação Previdenciária de restabelecimento ou concessão de benefício por incapacidade.
Caso isso não seja possível, por algum motivo, sabe-se que até mesmo um e-mail com a notificação, acompanhado de ligação para o empregador pode ser suficiente, visto que é de bom tom manter uma relação amigável entre advogado e o empregador. Assim, o “problema” não é com a empresa em que o cliente trabalha, mas sim com o INSS que acabou por cessar indevidamente o benefício auferido pelo segurado e o deixou desamparado em primeiro lugar.
Todavia, na hipótese de, ainda assim, o empregador notificar o empregado para que ele retorne ao trabalho em meio a discussão judicial do ato de indeferimento administrativo, é possível uma contra-notificação insistindo na concessão da suspensão não-remunerada, bem como advertindo-o de que o assédio moral e a eventual rescisão injustificada serão reconhecidos e cobrados pela via judicial adequada. Nesse caso, também já há um modelo disponível no site neste link.
Dessa forma, nada disso impede que o empregador realize a demissão do empregado. Contudo, pensando que essa não é a melhor solução para nenhuma das partes, o Previdenciarista sugere a possibilidade do ajuizamento de ação de obrigação de não fazer, na Justiça do Trabalho, a fim de determinar que o empregador seja impedido de demitir seu funcionário que pretende litigar contra o INSS para obter o benefício por incapacidade.
Contudo, especificamente com a finalidade de impedir a demissão do empregado que possui atestado de capacidade tanto do INSS como do médico do trabalho, não parece ser tão comum. Poderia fundamentar uma ação como essa baseada na proibição da demissão discriminatória, afinal, o empregado é demitido por estar doente e mesmo comprovando que busca o reconhecimento da incapacidade judicialmente, em ação de concessão/restabelecimento de benefício previdenciário.
Por outro lado, se for o caso, pode-se alegar também a existência de estabilidade provisória, se no caso o trabalhador se encontra enfermo por doença de origem ocupacional ou acidentária.
Enfim, vários são os aspectos a serem considerados. Porém, nesses casos, em prol do melhor resultado em favor do segurado, que já se encontra duplamente desamparado, o que não se pode fazer é descartar qualquer possibilidade, precisando o advogado estar preparado para as medidas mais adequadas ao caso concreto.
Por isso, o escritório FRED PATARO ADVOCACIA tem os profissionais mais especializados em Direito Previdenciário para te ajudar nesse caso. Entre em contato conosco para que você possa explicar mais sobre a sua situação.
